maternità surrogata

Segnalazione del Centro Studi Livatino

Sommario: 1- Premessa. 2- La tutela dei minori 3-La valutazione sulla surrogazione di maternità. 4-La modifica prevista dal disegno di legge. 5- Le caratteristiche del reato universale. 6-Conclusioni

di Cesare Parodi
Procuratore Aggiunto della Procura della Repubblica di Torino

1. Premessa

La valutazione sulla modifica del reato di maternità surrogata – che si vorrebbe trasformare in “reato universale” – inevitabilmente risente dell’approccio ideologico e culturale al problema; una questione che non può essere affrontata correttamente senza una disamina del quadro normativo e delle interpretazioni fornite dalla Corte Costituzionale, dalla Cassazione e dalle autorità europee sul tema.

Il significato di questo breve contributo è esattamente questo. Prima di esprimere valutazioni personali – indubbiamente tutte legittime- sul significato sociale prima ancora che giuridico della maternità surrogata è indispensabile individuare con chiarezza le posizioni ufficiali sull’argomento – a livello nazionale e internazionale – al fine di comprendere se forme di intervento su quella che è la realtà del settore siano giustificate e condivisibili anche laddove riguardino condotte che non avvengono sul territorio nazionale.

Per chiarezza, occorre ricordare che la surrogazione di maternità non solo è fenomeno differente dalla fecondazione eterologa, ma non è fenomeno univoco, in quanto può assumere due forme distinte:

• surrogazione di concepimento e di gestazione, quando una donna demanda a un’altra donna sia la produzione di ovociti, sia la gestazione, non fornendo alcun apporto biologico
• surrogazione di gestazione, nella quale l’aspirante madre produce l’ovocita il quale, una volta fecondato dallo spermatozoo, viene impiantato nell’utero di un’altra donna che fungerà esclusivamente da gestante.

2. La tutela dei minori

E’ necessario premettere un aspetto che- almeno apparentemente- risulta condiviso: la assoluta, prioritaria, imprescindibile tutela dei minori “frutto” di tali pratiche.  Un concetto che è stato ribadito – se mai ce ne fosse stato bisogno – dalle S.U. della S.C.[1], per la quale il riconoscimento dell’efficacia di un provvedimento giurisdizionale straniero, con il quale sia stato accertato il rapporto di filiazione tra un minore nato all’estero mediante il ricorso alla gestazione per altri e il genitore d’intenzione munito della cittadinanza italiana, trova ostacolo nel divieto assoluto di surrogazione di maternità, previsto dall’art. 12, comma 6, della l. n. 40 del 2004, volto a tutelare la dignità della persona umana nella sua dimensione non solo soggettiva, ma anche oggettiva; ne consegue che, in presenza di una scelta legislativa dettata a presidio di valori fondamentali, non è consentito al giudice, mediante una valutazione caso per caso, escludere in via interpretativa la lesività della dignità della persona umana e, con essa il contrasto con l’ordine pubblico internazionale, anche laddove la pratica della surrogazione di maternità sia il frutto di una scelta libera e consapevole della donna, indipendente da contropartite economiche e revocabile sino alla nascita del bambino.

In tale occasione la S.C. ha precisato che « anche il bambino nato da maternità surrogata ha un diritto fondamentale al riconoscimento, anche giuridico, del legame sorto in forza del rapporto affettivo instaurato e vissuto con colui che ha condiviso il disegno genitoriale. L’ineludibile esigenza di assicurare al bambino nato da maternità surrogata gli stessi diritti degli altri bambini nati in condizioni diverse è garantita attraverso l’adozione in casi particolari, ai sensi della L. n. 184 del 1983, art. 44, comma 1, lett. d)».

Indicazioni univoche sul punto giungono anche dalla Corte Costituzionale. Al proposito, la sentenza 32/2021 richiama la sentenza 347/1998, nella quale si evidenziava l’urgenza d’individuare idonei strumenti di tutela del nato a seguito di fecondazione assistita (situazione per vari aspetti assimilabile a quella della maternità surrogata), soprattutto in relazione «ai suoi diritti nei confronti di chi si sia liberamente impegnato ad accoglierlo assumendosene le relative responsabilità».  Proprio in conseguenza di questa esigenza il legislatore, agli artt. 8 e 9 della l. 40/2004, ha previsto che il consenso alla P.M.A. determina l’effetto per chi lo abbia prestato di divenire responsabile nei confronti del nato quale destinatario naturale dei doveri di cura, pur in assenza di un legame biologico e ciò sebbene il dato della provenienza genetica non costituisca un imprescindibile requisito della famiglia (Corte Cost., n. 162/ 2014; n. 272/2017).

E’ considerato determinante «il consolidamento in capo al figlio di una propria identità affettiva, relazionale, sociale, da cui deriva l’interesse a mantenere il legame genitoriale acquisito, anche in contrasto con la verità biologica» (Corte Cost., n. 127/2020).

Anche la sentenza 33/2021, con oggetto la valutazione della violazione dei principi di cui agli art. 12, comma 6, l 40/2004, (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), dell’art. 64, comma 1, lettera g), fa proprie in larga misura le preoccupazioni espresse da altre decisioni in ordine all’esigenza di assicurare al minore il diritto a un inserimento e alla stabile permanenza nel proprio nucleo familiare, segnalando il rischio di situazioni d’ingiustificata disparità di trattamento tra soggetti che non hanno determinato la condizione filiale in cui versano.

Sul punto, si segnala anche l’ormai consolidata giurisprudenza della Corte EDU che afferma la necessità, al metro dell’art. 8 CEDU, che i bambini nati mediante maternità surrogata, anche negli Stati parte che vietino il ricorso a tali pratiche, ottengano un riconoscimento giuridico del «legame di filiazione» (lien de filiation) con entrambi i componenti della coppia che ne ha voluto la nascita, e che se ne sia poi presa concretamente cura (sentenza Mennesson contro Francia, paragrafo 100; sentenza D. contro Francia, paragrafo 64).

La menzionata sentenza delle S.U., inoltre, segnala l’opportunità di affidare il riconoscimento della genitorialità a strumenti adeguati in grado di tutelare i minori, che non possono di certo essere quelli automatici. «L’instaurazione della genitorialità e il giudizio sulla realizzazione del miglior interesse del minore…..non si coniugano con l’automatismo e con la presunzione, ma richiedono una valutazione di concretezza: quella valutazione di concretezza che postula il riscontro del preminente interesse del bambino a continuare, con la veste giuridica dello status, un rapporto di cura e di affettività che, già nei fatti, si atteggia a rapporto genitoriale». Una diversa soluzione «porterebbe a fondare l’acquisto della genitorialità sulla sola scelta degli adulti, anziché su una relazione affettiva già di fatto instaurata e consolidata».

Pare chiaro che su questo aspetto non vi possono essere esitazioni. Tutti i minori – quale che siano state le circostanze del loro concepimento e della loro gestazione- hanno diritto a una condizione assolutamente paritaria, sotto tutti i profili.

3. La valutazione sulla surrogazione di maternità

Vediamo, allora, se esiste una valutazione sulla surrogazione di maternità espressa a prescindere dai condizionamenti culturali e ideologici dei singoli.

Anche sul punto, deve essere riportata la valutazione delle S.U. della S.C. (si tratta, come è evidente, dalla più autorevole espressione a livello giurisdizionale); la decisione sottolinea la volontà di disincentivare il ricorso alla maternità surrogata, una pratica che per i giudici di legittimità «offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane, assecondando un’inaccettabile mercificazione del corpo». Sul punto, la S.C. osserva che il riconoscimento mediante delibazione o trascrizione del provvedimento straniero «finirebbe per legittimare in maniera indiretta e surrettizia una pratica degradante», aggiungendo che detto automatismo non sarebbe neppure funzionale alla realizzazione del miglior interesse del minore, «attuando semmai quello degli adulti che aspirano ad avere un figlio a tutti i costi» (p. 51).

Le Sezioni unite, nel richiamare la sentenza numero 79/2022 della Corte costituzionale, hanno messo in evidenza che la fecondazione eterologa va tenuta distinta dalla maternità surrogata: nel caso di quest’ultima, infatti, “la genitorialità giuridica non può fondarsi sulla volontà della coppia” perché “dalla disciplina degli articoli 8 e 9 della legge 40 del 2004 non possono trarsi argomenti per sostenere l’idoneità del consenso a fondare lo stato di figlio nato a seguito di surrogazione di maternità”.

Sul tema la Corte Costituzionale (sentenza 272/2017) ha affermato che il desiderio di genitorialità attraverso il ricorso alla procreazione medicalmente assistita o alla gestazione per altri, «offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane” e non può legittimare un illimitato diritto alla genitorialità».

Indicazioni sostanzialmente non difformi sono reperibili anche a livello europeo; il 17 dicembre 2015, nel corso dell’Assemblea plenaria del Parlamento europeo, è stata approvata la Relazione annuale sui diritti umani e la democrazia nel mondo nel 2014, sulla politica dell’Unione Europea in materia, di cui alla risoluzione 2015/2229 (INI); la Relazione contiene un emendamento che stabilisce che il Parlamento europeo «condanna la pratica della maternità surrogata, che mina la dignità umana della donna, visto che il suo corpo e le sue funzioni riproduttive sono usate come una merce; considera che la pratica della maternità surrogata, che implica lo sfruttamento riproduttivo e l’uso del corpo umano per profitti finanziari o di altro tipo, in particolare il caso delle donne vulnerabili nei Paesi in via di sviluppo, debba essere vietato e trattato come questione di urgenza negli strumenti per i diritti umani» a disposizione dell’Unione europea nel dialogo con i Paesi terzi.

Anche recentemente il Parlamento Europeo ha ribadito la sua posizione nei confronti della pratica della maternità surrogata; il 5 maggio 2022 sono stati pubblicati tutti i testi approvati da tale organo, tra i quali è presente il documento che riguarda la risoluzione sull’impatto della guerra contro l’Ucraina sulle donne, al cui interno è possibile trovare la posizione chiara del Parlamento nei confronti della maternità surrogata. Al proposito il Parlamento Europeo:

«13. condanna la pratica della maternità surrogata, che può esporre allo sfruttamento le donne di tutto il mondo, in particolare quelle più povere e in situazioni di vulnerabilità, come nel contesto della guerra; chiede che l’UE e i suoi Stati membri prestino particolare attenzione alla protezione delle madri surrogate durante la gravidanza, il parto e il puerperio e rispettino tutti i loro diritti nonché quelli dei neonati;

14. sottolinea le gravi ripercussioni della maternità surrogata sulle donne, sui loro diritti e sulla loro salute, le conseguenze negative per l’uguaglianza di genere nonché le sfide derivanti dalle implicazioni transfrontaliere di tale pratica, come è avvenuto nel caso delle donne e dei bambini colpiti dalla guerra contro l’Ucraina; chiede che l’UE e i suoi Stati membri analizzino le dimensioni di tale industria, il contesto socioeconomico e la situazione delle donne incinte, nonché le conseguenze per la loro salute fisica e mentale e per il benessere dei neonati; chiede l’introduzione di misure vincolanti volte a contrastare la maternità surrogata, tutelando i diritti delle donne e dei neonati»

Ancora, il 18 marzo 2016, il Comitato nazionale per la bioetica, organo di consulenza al Governo, al Parlamento e alle altre istituzioni, ha approvato una mozione con la quale definisce la maternità surrogata come « un contratto lesivo della dignità della donna e del figlio sottoposto come un oggetto a un atto di cessione », ritenendo che «l’ipotesi di commercializzazione e di sfruttamento del corpo della donna nelle sue capacità riproduttive, sotto qualsiasi forma di pagamento, esplicita o surrettizia, sia in netto contrasto con i princìpi bioetici fondamentali ».

Alla luce di tali indicazioni, si può ragionevolmente affermare che – allo stato- è rilevabile un giudizio autorevole, ampiamente condiviso, negativo sulla maternità surrogata, proprio in relazione alla condizione della donna e allo sfruttamento e alla lesione della dignità della stessa.

4. La modifica prevista dal disegno di legge.

La legge 19 febbraio 2004, n. 40, recante «Norme in materia di procreazione medicalmente assistita», all’articolo 12, comma 6, prevede che «Chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro». Il disegno di legge 306[2] prevede che all’articolo 12, comma 6, della legge 19 febbraio 2004, n. 40, è aggiunto, in fine, il seguente periodo: «Il reato di surrogazione di maternità è perseguibile anche quando è commesso in territorio estero da un cittadino italiano».

La finalità è chiara: al momento la legge non sanziona le condotte commesse dai cittadini fuori dal territorio nazionale, così che le coppie interessate stipulano contratti di maternità surrogata all’estero, nei paesi in cui tale pratica è lecita. Sul presupposto della non illeceità del fatto commesso all’estero, può essere, in seguito richiesto il riconoscimento dei minori, considerando la necessità di tutelare – ovviamente – i diritti di questi ultimi.

Proprio considerando il giudizio negativo espresso – come sopra ricordato- sulla maternità surrogata dalla Cassazione e dalla Corte costituzionale, si ritiene necessario integrare l’attuale disciplina prevista dalla Legge numero 40/2004 estendendo il divieto e la sanzione penale anche alle condotte commesse all’estero.

5. Le caratteristiche del reato universale

Numerose e varie sono le critiche che si sono levate nei confronti della prospettiva di trasformare il delitto in oggetto in reato universale.

In estrema sintesi si assume:

• che si tratterebbe di un “attacco” alla sovranità dei Paesi nei quali tale pratica è lecita
• che sussisterebbero oggettive difficoltà di accertamento del reato, atteso che tali Stati potrebbero rifiutare forme di collaborazione, alla luce della liceità della condotta per i propri ordinamenti.
• che la categoria del reato di carattere universale, per cui chiunque commette il reato, anche al di fuori del nostro territorio nazionale, sarebbe prevista dal codice penale – all’art. 7 c.p.- solo per delitti contro l’umanità, casi estremi, di assoluta gravità, perseguiti in tutti gli ordinamenti del mondo.

Si tratta di argomentazione che non convincono sino in fondo. Vediamo per quali ragioni.

Sul primo aspetto, si deve rilevare che “l’attacco” alla sovranità potrebbe essere ipotizzato ove la nuova fattispecie non presentasse una forte caratterizzazione di carattere nazionale. La norma, in effetti, non è diretta a stigmatizzare negativamente qualsiasi forma di maternità surrogata, ma solo quando la condotta avviene in territorio estero da parte di un cittadino italiano. E’ la connotazione soggettiva dell’autore del reato che impedisce di rilevare una indebita ingerenza nella “sovranità” di altri Stati, in quanto il legislatore italiano intende intervenire sulle condotte di soggetti che- evidentemente- intendono ottenere una “ricaduta” giuridica a livello nazionale della condotta posta in essere all’estero e non genericamente su condotte dirette a determinare una maternità surrogata.  Per altro, il codice penale prevede in termini generali la punibilità per reati commessi all’estero, siano essi politici (art 8 c.p.) siano essi comuni, sebbene a determinate condizioni, tra le quali specifici “livelli” di pena ( art 9 e 10 c.p.) sia nel caso di cittadini italiani che di stranieri, senza che in concreto si sia posti in generale un problema di “rispetto” dell’altrui sovranità.

Sul secondo aspetto si impone una duplice considerazione. La difficoltà (in alcuni casi concreta impossibilità) della prova non può rilevare sulla valutazione sull’esigenza di riconoscere la rilevanza penale di una condotta. E’ un dato di fatto, significativo ma non decisivo. Se consideriamo, ad esempio, alcuni reati informatici, la presenza su territorio estero di molti server e la non collaborazione di tali soggetti imporrebbero di rivedere l’ambito di penale rilevanza di molti fenomeni presenti sul web. Non è così, ovviamente, e non vi sono ragioni per applicare tale principio al caso di specie. La mancata volontà di collaborazione di altri Stati- verosimili ma da verificare- si scontra, comunque, con un dato di fatto non trascurabile: la necessità per i soggetti che chiedono il riconoscimento di minori concepiti tramite maternità surrogata di “documentare” la provenienza del minore e di fornire indicazione sui soggetti che intendo riconoscere lo stesso. Un quadro che- evidentemente- può essere in gran parte completato con accertamenti praticabili sul territorio nazionale.

In relazione, infine al fatto che l’art. 7 c.p. sarebbe stato inserito nel codice solo per sanzionare condotte di assoluta gravità, perseguiti in tutti gli ordinamenti del mondo – quali i crimini contro l’umanità- o poste in essere in contrasto con interessi nazionali di natura pubblicistica, occorre verificare se in concreto ciò corrisponda al vero.

L’art. 7 c.p. indubbiamente prevede la punibilità secondo la legge italiana per soggetti che commettono anche in territorio estero reati con matrice fortemente “pubblicistica”[3]. Nondimeno, è altresì prevista la punibilità per «ogni altro reato per il quale speciali disposizioni di legge o convenzioni internazionali stabiliscono l’applicabilità della legge penale italiana».

Se andiamo a verificare alcuni casi specifici per i quali tale punibilità è prevista, si può rilevare che si tratta di situazione di esigenze di tutela di singoli soggetti, che si trovano in una condizione di particolare vulnerabilità. Così l’art. 591 comma 4 c.p., in tema di abbandono di minori o di incapaci, sanziona la condotta di chi «abbandona all’estero un cittadino italiano minore degli anni diciotto, a lui affidato nel territorio dello Stato per ragioni di lavoro».

Non solo: in termini generali ai sensi dell’art. 604 c.p. (Fatto commesso all’estero) estende la punibilità di una serie di reati in materia sessuale (segnatamente «le disposizioni di questa sezione nonché quelle previste dagli articoli 609bis, 609ter, 609quater, 609quinquies, 609 octies e 609 undecies») anche ai fatti commesso all’estero da cittadino italiano ovvero in danno di cittadino italiano…..

Infine- ed emblematicamente- nessun limite territoriale o legato alla cittadinanza è previsto, in base all’art. 600 quinquies c.p., per stabilire la punibilità di chi «organizza o propaganda viaggi finalizzati alla fruizione di attività di prostituzione a danno di minori o comunque comprendenti tale attività…».

6. Conclusioni

Se si esaminano le valutazioni globalmente negative espresse sulla maternità surrogata dalla Corte Costituzionale, dalle Sezioni Unite della S.C. e dal Parlamento pare difficile ritenere che condotte di contrasto a tale pratica possono essere espressive di una scelta “eccentrica” rispetto a una considerazione ampiamente diffusa e correttamente giustificata rispetto a tale pratica, in relazione alla necessità di tutela della dignità della donna e dei diritti del minore.  In questa prospettiva non pare risolutiva la prospettazione della  distinzione tra una surrogazione di maternità dietro compenso – non facilmente difendibile in relazione alla menzionata tutela della dignità della donna- da quella gratuita, che sarebbe effettuata per scopo sostanzialmente solidaristico, proposta sulla base di un parallelismo con la donazione di organi. Si tratta di una tesi indubbiamente suggestiva, anche se pare improponibile assimilare un organo al prodotto del concepimento, anche e soprattutto in relazione al minore che di tale operazione è il frutto. Si tratta di una prospettazione che non tiene conto che dopo nove mesi di gestazione quella donna potrebbe maturare- magari nel futuro- un rapporto psicologicamente non facile da gestire con quel bambino ( con il quale non ha potuto mantenere alcun rapporto) e di come quello stesso minore potrebbe sentirsi negata una parte importante – anche se sconosciuta e proprio in quanto sconosciuta – della propria esistenza. Un bambino non è un rene e un utero non è una incubatrice per conto terzi.

Per altro, la menzionata sentenza delle S.U. della S.C. ha precisato che non è possibile in questi casi il riconoscimento diretto in Italia delle sentenze straniere che riconoscono la filiazione, indicando la strada dell’adozione speciale, attraverso una valutazione attenta dell’interesse del minore, che è l’aspetto fondamentale da tenere in considerazione e al limite valutando una revisione globale della disciplina dell’adozione, che non è stata “toccata” dalla recente riforma del diritto di famiglia.[4]

In fondo, questo è il vero nocciolo del problema: proprio l’assoluta necessità di  fornire comunque e soprattutto tutela ai minori- a tutti i minori, indistintamente- ha suggerito l’esigenza di strutturare un forte disincentivo per una pratica che – come sopra precisato- è stata censurata in varie e autorevolissime sedi. Come è stato correttamente osservato «La tutela dei minori – se veramente questo è l’obiettivo che si vuole perseguire ‒ dovrebbe …essere anticipata fino al punto da impedire pratiche disumanizzanti, non già essere strumentalizzata per obbligare l’ordinamento ad accettare qualcosa che ha vietato, attraverso la logica del “fatto compiuto”. La tutela dei minori già nati con il ricorso alla maternità surrogata dovrebbe andare di pari passo con la stigmatizzazione di coloro che hanno fatto ricorso ad una pratica lesiva della dignità umana».[5]

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[1] Cass. civ, S.U. n. 38162, 30 dicembre 2023. Rv. 666544

[2] Proposta di legge 306 Modifica all’articolo 12 della legge 19 febbraio 2004, n. 40, in materia di perseguibilità del reato di surrogazione di maternità commesso all’estero da cittadino italiano

[3]. Si  tratta dei delitti contro la personalità dello Stato italiano, dei delitti di contraffazione del sigillo dello Stato e di uso di tale sigillo contraffatto; dei delitti di falsità in monete aventi corso legale nel territorio dello Stato, o in valori di bollo o in carte di pubblico credito italiano e dei delitti commessi da pubblici ufficiali a servizio dello Stato, abusando dei poteri o violando i doveri inerenti alle loro funzioni

[4] Su questi temi I. Perinu, Da Padova un monito: il giudice (e il sindaco) non possono sostituirsi al legislatore, wwww.centrostudilivatino.i

[5] Così D. Bianchini, Maternità surrogata e giurisprudenza creativa: in danno di donne e bambini. www.centrostudilivatino.it